ARTIGO - O novo prazo prescricional da cobrança de valores não depositados no FGTS

O novo prazo prescricional da cobrança de valores não depositados no FGTS: um breve exame do julgamento do ARE 709212 DF

Resumo: Por mais de vinte anos e mesmo com o advento da CF/88, a jurisprudência pátria foi pacífica no sentido de que as contribuições para o FGTS estariam sujeitas ao prazo prescricional de 30 anos. Esse entendimento foi fixado nas Súmulas ns. 362/TST e 210/STJ, tendo como fundamento os arts. 23, § 5º da Lei 8.036/90 e 55 do Dec. 99.684/90. Porém, em 2014, no ARE 709212 DF, o Plenário do STF alterou sua jurisprudência, passando a entender que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS seria o de 5 anos, previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88. Com isso, ficam superadas as Súmulas 362/TST e 210/STJ. Nosso artigo tem por meta esclarecer os fundamentos desse novo posicionamento do STF, bem como explicar a modulação de efeitos dessa decisão em relação aos trabalhadores que já tinham a expectativa de pleitear os últimos 30 anos de FGTS não depositados.

Sumário: 1. FGTS: considerações gerais. 2. Natureza jurídica do FGTS e prescrição trintenária. 3. O julgamento do ARE 709212 DF: novo prazo prescricional para as cobranças dos depósitos do FGTS. 4. A modulação de efeitos do julgamento do are 709212/DF. Conclusão. Notas. Referências.

1. FGTS: CONSIDERAÇÕES GERAIS

Criado pela Lei n. 5.107/66, inicialmente como sistema alternativo ao indenizatório e estabilitário da CLT, o FGTS submetia-se a uma opção escrita por parte do trabalhador, no início do contrato laborativo. A lei facultava também a realização de opção retroativa ao longo do contrato ainda não inserido no sistema do Fundo.

Conforme destacou Francisco Marques de Lima, “o FGTS foi instituído pela Lei n. 5.107/66 com o objetivo de resolver dois problemas do governo: a) eliminar progressivamente o sistema de estabilidade previsto na CLT, que, segundo os capitalistas, emperrava a economia; b) constituir um fundo para financiar habitação popular e o saneamento básico. Deu certo, foram atingidos os dois objetivos”. [1]

A Constituição Federal de 1988 eliminou o sistema de opção ao FGTS, o qual passou a ser um direito do trabalhador urbano e rural (art. 7º, III, CF/88). [2] Logo após as alterações constitucionais, novos diplomas foram criados para disciplinar o FGTS: em 1989 foi publicada a Lei n. 7.839, que revogou a Lei n. 5.107/1966, logo depois substituída pela Lei n. 8.036/1990, em vigor até hoje.

De acordo com Maurício Godinho Delgado, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço “é um instituto complexo, de caráter multidimencional. Uma de suas mais importantes dimensões – senão a principal – é, sem dúvida, a trabalhista, que é, inclusive, expressamente reconhecida pela Constituição (art. 7º, III, CF/88)”. [3]

Pode-se conceituar o FGTS como direito trabalhista, de empregados urbanos e rurais, com a finalidade de estabelecer um fundo de depósitos em pecúnia, com valores destinados a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador.[4]

Trata-se de uma conta bancária especial - chamada “conta vinculada” – que é aberta em nome do trabalhador celetista, optante pelo FGTS, mediante depósitos mensais do empregador.

Na Lei n. 8.036/1990, o art. 2º, caput, apresenta a seguinte definição: “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta Lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.

De acordo com a explicitação do art. 15, caput, da Lei 8.036/1990, o FGTS incide sobre a remuneração do empregado, nesta incluídas as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090/1962, com as modificações da Lei n. 4.749/1965.

Confira:

• Lei 8.036/1990. Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (grifo nosso)

Observe que a lei determina que o percentual do FGTS recaia sobre “a remuneração paga ou devida no mês anterior a cada trabalhador”. As alíquotas do FGTS, portanto, deverão incidir sobre todas as parcelas de natureza remuneratória.

2. NATUREZA JURÍDICA DO FGTS E PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA

É antiga controvérsia jurisprudencial e doutrinária a respeito da natureza jurídica do FGTS. Vejamos:

Em 1980, quando ainda vigente a Lei n. 5.107/1966, que criara o FGTS, o TST editou o Enunciado 95, segundo o qual “é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”.

Em virtude do disposto no art. 20 da referida Lei n. 5.107/1966 (segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios) o TST entendia que o FGTS teria natureza previdenciária e, portanto, a ele seria aplicável o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que fixava o prazo de 30 anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.

Veja o teor desse dispositivo:

• LOPS. Art. 144. O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos. (grifo nosso)

Logo após o advento da Constituição de 1988, foi promulgada a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, desse diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. Por sua vez, o art. 55 do Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato normativo que regulamenta o FGTS, ganhou idêntico teor.

Cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o STF já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista. No tocante à prescrição, o STF também entendia que o prazo prescricional de cobrança seria trintenário, em virtude do disposto no art. 20 da Lei n. 5.107/1966 c/c art. 144 da Lei n. 3.807/96.

Em julho de 1988, no julgamento do RE 100249 SP (DJ 01/07/1988), o Plenário do STF definiu a natureza jurídica da contribuição devida ao FGTS. Nesta ocasião, a Corte afirmou a natureza social e trabalhista da contribuição devida ao FGTS.

Por ocasião do julgamento do referido Recurso Extraordinário, o STF afirmou que “as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis”, pois a atuação do Estado, “em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS”, razão pela qual “não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174 do CTN”. [5]

Confira a redação dos artigos 173 e 174 do CTN, que tratam da decadência e da prescrição tributária:

• CTN. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.(...)
• CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: (...).”

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo essa orientação, firmou a orientação de que as contribuições para o FGTS não teriam natureza jurídica tributária, pois trata-se de um direito de natureza jurídica social e trabalhista, nos termos do art. 7º, III , da CF/1988. Nessa linha é o enunciado da Súmula 353 do STJ (“As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”).

Numa palavra: os dispositivos do CTN não seriam aplicáveis às execuções fiscais destinadas à cobrança das contribuições ao FGTS, devendo observar-se na cobrança dos valores não recolhidos o prazo trintenário.

Com base nessa linha de raciocínio, no ano de 1998, o Superior Tribunal de Justiça publica, então, a Súmula 210, que ganhou a seguinte redação:

• Súmula 210/STJ: A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos.

Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 2003, cancelou sua Súmula 95 através da Resolução n. 121/2003, em virtude da sua incorporação à nova redação da Súmula 362. Esta nova Súmula ganhou redação bastante parecida, havendo, contudo, a seguinte complementação: “(...) observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.

Confira:

• Súmula 362/TST: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Assim, na cobrança das contribuições para o FGTS, não bastaria cumprir o prazo de 30 anos. Seria preciso se respeitar também o prazo decadencial para o ajuizamento da reclamação trabalhista, pois, após 2 anos do rompimento do pacto laboral, nenhuma verba trabalhista pode mais ser cobrada.[6]

À luz do que foi até agora exposto, podemos verificar que, por mais de vinte anos e mesmo com o advento da CF/1988, a jurisprudência pátria afirmava que o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria o de 30 anos e não o de 5 anos, previsto no art. 174 do CTN.

Ocorre que, em novembro de 2014, no ARE 709212 DF, o Plenário do STF discutiu novamente a questão do prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos empregadores e tomadores de serviço. É o que veremos a seguir.

3. O JULGAMENTO DO ARE 709212 DF: NOVO PRAZO PRESCRICIONAL PARA AS COBRANÇAS DOS DEPÓSITOS DO FGTS

Em novembro de 2014, por ocasião no julgamento do ARE 709212 DF, o Plenário do STF reviu sua jurisprudência e decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o previsto no art. 7º, inc. XXIX, da CF/88, pois trata-se de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do inciso III do referido dispositivo constitucional.

Confira:

• CF/88. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;
  (...)
  XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) (grifo nosso)

Segundo o STF, os valores devidos ao FGTS constituem “créditos resultantes das relações de trabalho”, na medida em que o FGTS é um direito de natureza social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho. [7]

Assim, aplica-se ao FGTS o prazo de prescrição de 5 anos, a partir da lesão do direito. Vale dizer, uma vez respeitado o prazo prescricional de 2 anos, que se inicia com o término da relação de emprego, só são exigíveis os valores devidos nos últimos 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação.

Ora, tendo em vista a existência dessa disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. Nessa linha, conforme leciona Sérgio Pinto Martins: [8]

“Com a Constituição de 1988, o FGTS passou a ser um direito do trabalhador (art. 7º, III, da Constituição). O prazo de prescrição para sua cobrança também deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7º da Constituição. Dessa forma, não poderia o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente da Constituição e especificar o prazo de prescrição de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a matéria de prescrição no inciso XXIX do artigo 7º, não poderia a lei ordinária tratar o tema de forma diferente”.

No ARE 709212 DF, o Plenário do STF também reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF/88, dotado de eficácia plena e de aplicabilidade imediata.

Confira a redação dos dispositivos declarados inconstitucionais:

• Lei 8.036/1990. Art. 23. (...) § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
• Decreto 99.684/1990. Art. 55. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger--se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

Neste cenário, temos o seguinte quadro: à luz da regra encartada no inc. XXIX do art. 7º da CF/88, o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é de 5 anos, deixando de prevalecer o prazo prescricional de 30 anos, que era reconhecido nas Súmulas 362 do TST e 210 do STJ, que restam SUPERADAS.

4. A MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGAMENTO DO ARE 709212 DF

No julgamento do ARE 709212 DF, o Plenário do STF destacou a necessidade de garantia da segurança jurídica, tendo em conta a mudança jurisprudencial operada. Assim, com fundamento no art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF atribuiu efeitos ex nunc - ou seja, prospectivos - ao julgamento.

Conforme explicou o ilustre Ministro Gilmar Mendes:

“Dessa forma para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. [9]

CONCLUSÃO

Em novembro de 2014, no julgamento do ARE 709212 DF, o Plenário do STF reviu sua jurisprudência e decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o de 5 anos, previsto no art. 7º, inc. XXIX, da CF/88, pois trata-se de direito de natureza social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho.

Nesta ocasião, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do prazo prescricional de 30 anos previsto no art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990 e art. 55 do Dec. n. 99.684/1990, restando SUPERADAS as Súmulas 362/TST e 210/STJ.

O STF conferiu efeitos ex nunc à decisão proferida no referido julgamento. Sendo assim, temos o seguinte quadro:

• Para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorrer após novembro de 2014: aplica-se, desde já, o prazo de 5 anos.
• Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

REFERÊNCIAS

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed., São Paulo: LTr, 2015.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho, 3ª ed. São Paulo: Método, 2011.

LIMA, Francisco Meton Marques de; LIMA, Francisco Péricles Rodrigues Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 15ª ed., São Paulo: LTr, 2015.

 

Alice Saldanha Villar

Advogada e autora dos livros “Direito Sumular - STF” e Direito Sumular - STJ”, Editora JHMIZUNO, São Paulo, 2015 - Prefácio do Ministro Luiz Fux.

 

---

[1] Cf. LIMA, Francisco Meton Marques de; LIMA, Francisco Péricles Rodrigues Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista. 15ª ed., São Paulo: LTr, 2015, p. 232.

[2] Manteve-se apenas o empregado doméstico afastado desse sistema (a inserção voluntária do doméstico no FGTS se deu com a MP n. 1.986 de 1999 e Lei de Conversão n. 10.208 de 2001.

[3] Cf. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed., São Paulo: LTr, 2015, p. 1369

[4] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho, 3ª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 469

[5] Cf. STF - RE: 100249 SP , Rel. Oscar Correa, Tribunal Pleno, DJ 01/07/1988 .

[6] Cf., na mesma linha: KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado – TST. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 138.

[7] Cf. STF – Voto do Ministro Gilmar Mendes no ARE 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014.

[8] Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Prescrição do FGTS para o empregado. InRepertório IOB de Jurisprudência. Trabalhista e Previdenciário.13/99 – Citado no Voto do Ministro Gilmar Mendes no ARE 709212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014

[9] Cf. STF – Voto do Ministro Gilmar Mendes no ARE 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014.