Súmula 431: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus. Data: 01/06/1964
De início, é importante apontar que a Carta Magna instituiu no art. 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça”. Por sua vez, o art. 261 do CPP determina que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. É pelo intermédio do defensor que o acusado exerce a garantia constitucional do “contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, insculpida em seu art. 5º, LV da CF/88. [1]
Como regra, o defensor do réu deve ser intimado da data marcada para julgamento de recurso criminal. Caso contrário, será nulo o julgamento de recurso criminal. Excepciona-se essa regra apenas o habeas corpus. Isso porque, por sua própria natureza de remédio urgente, não se sujeita a ritos que possam ensejar demora em seu julgamento, dispensando-se a prévia intimação ou publicação da pauta nos colegiados.[2]
À propósito, confira:
- “(...) Não há ofensa ao direito de ampla defesa por falta de intimação do Advogado para a sessão de julgamento do writ originário, se não houve prévio pedido defensivo de ser notificado da data em que o Habeas corpus seria levado em mesa. Súmula 431 do STF.2. O HC, dado o seu rito célere e cognição sumária, não comporta o exame de questões que exigem aprofundada imersão na prova dos autos, como a tese de inocência do acusado. (...)” STJ - HC 137574 GO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia FILHO, 5ª Turma, DJe 23/11/2009
Dessa forma, é certo que, como regra, a ausência de intimação válida da defesa, ou publicação da pauta, para a sessão de julgamento de recurso criminal, acarreta nulidade absoluta.[3] Vale lembrar que, nas nulidades absolutas não há necessidade da prova do prejuízo, pois o prejuízo é presumido, uma vez que violado preceito de ordem constitucional.
A respeito da disciplina nulidades absolutas, o Prof. Fernando Capez doutrina: [4]
“Nulidade absoluta: decorre da violação a exigências legais estabelecidas muito mais no interesse da ordem pública do que propriamente das partes. Independentemente da vontade dos litigantes ou mesmo de alegação, o juiz deve reconhecê-la em qualquer fase do processo. São nulidades insanáveis, que jamais precluem. Do mesmo modo, não há necessidade de demonstração do prejuízo, que é presumido. A nulidade é absoluta sempre que houver violação direta a princípio constitucional do processo (ampla defesa, contraditório, juiz natural, publicidade, motivação das decisões do Poder Judiciários, etc.). Para ser reconhecida, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial, sem o qual o ato produzirá seus efeitos.”
A esta altura cumpre indagar: como a intimação do defensor do réu deve ser feita?
No caso de Defensor Público ou dativo, a intimação deve ser pessoal, a teor do disposto no artigo 370 do Código de Processo Penal e do artigo 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950. Já no caso de defensor constituído, a intimação poderá ser feita por meio de publicação no órgão oficial de imprensa. Veja-se, portanto, que a intimação pessoal somente é exigível quando se tratar de defensor público ou dativo. [5]
Numa palavra: para o Defensor Público ou dativo, a intimação deve ser pessoal. Caso se trate de defensor constituído, a intimação poderá ser feita por meio de publicação no órgão oficial de imprensa.
Entretanto, imagine a seguinte situação: o réu X foi condenado em 1ª instância e a defesa interpôs recurso de apelação. O defensor dativo do réu foi intimado da data de julgamento da apelação por meio do Diário da Justiça. No julgamento desse recurso, o Tribunal de Justiça manteve a sentença condenatória. Diante disso indaga-se: este julgamento é nulo? Vejamos:
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de reconhecer a obrigatoriedade de intimação pessoal de defensor dativo, não bastando, em regra, a simples publicação via imprensa. Entretanto, a intimação do defensor dativo apenas pela impressa oficial não provocará nulidade caso este tenha optado expressamente por esta modalidade de comunicação dos atos processuais, declinando da prerrogativa de ser intimado pessoalmente. Em outras palavras: se o próprio defensor dativo optou por ser intimado pela imprensa oficial, abrindo mão da prerrogativa de ser pessoalmente cientificado dos atos processuais, então não haverá nulidade. Nesse caso incide o disposto no art. 565 do CPP, verbis:
- CPP. Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
Sobre o tema, trazemos à colação os seguintes julgados:
- “(...) 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a obrigatoriedade de intimação pessoal de defensor dativo, não bastando, em regra, a simples publicação via imprensa. 2. A hipótese, contudo, apresenta peculiaridade que modifica o quadro fático e autoriza decisão em sentido diverso. Isso porque o próprio defensor nomeado assinou termo firmando o compromisso de ser intimado pela imprensa oficial. E diante da expressa e prévia concordância do defensor dativo, não há falar em nulidade. Incide, inclusive, o disposto no art. 565 do Código de Processo Penal. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (...)” STJ - RHC 44684 SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJ 11/02/2015.
- “(...) 1. Não se desconhece o entendimento pacífico neste Sodalício no sentido de que a ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo, a teor do disposto no artigo 370 do Código de Processo Penal e do artigo 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950, gera, via de regra, a sua nulidade. 2. No caso dos autos, o próprio defensor dativo optou por ser intimado pela imprensa oficial, declinando da prerrogativa de ser pessoalmente cientificado dos atos processuais, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada na impetração. (...)” STJ - HC 311676 SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 29/04/2015.
- “(...) “I. A intimação pessoal a que se refere o art. 370 do CPP somente é exigível quando se tratar de defensor público ou dativo, sendo que, in casu, a ré nomeou advogados para promover a sua defesa. II. Os patronos da apenada foram devidamente intimados da inclusão do apelo em pauta de julgamento através de publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa. III. A falta de intimação pessoal dos advogados nomeados pela própria ré acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual, não havendo falar em mitigação do exercício do direito de ampla defesa.” STJ - HC: 187757 SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJe 29/05/2012.
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SÍNTESE CONCLUSIVA
O defensor do réu deve ser intimado da data marcada para o julgamento de recurso criminal, sob pena de nulidade absoluta (salvo no caso de habeas corpus, que por se tratar de um remédio de natureza urgente, não se sujeita a ritos que possam ensejar demora em seu julgamento).
A intimação do defensor do réu deve obedecer a seguinte regra:
- Defensor Público ou dativo à a intimação deve ser pessoal.
- Defensor constituído pelo réu à intimação pode ser por meio de publicação no órgão oficial de imprensa.
ATENÇÃO: Se o próprio defensor dativo optou por ser intimado pela imprensa oficial, abrindo mão da prerrogativa de ser pessoalmente cientificado dos atos processuais, então não haverá nulidade. Incide nesse caso a regra do art. 565 do CPP.
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[1] Cf. STJ - Voto Min. Adilson Vieira Macabu (Des.convocado DO TJ/RJ), no HC 135825 SP, 5ª Turma, DJe 02/08/2012.
[2] Cumpre lembrar que, apesar de o habeas corpus estar em nosso ordenamento jurídico, no Código de Processo Penal encartado como recurso, no Capítulo X, do título II, de seu Livro III, intitulado “Das nulidades e dos recursos em geral”, a sua natureza jurídica é de ação penal (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 444; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 567).
[3] Cf. STJ - HC 135825 SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Des.convocado DO TJ/RJ), 5ª Turma, DJe 02/08/2012; STJ - HC 201883 PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 30/04/12.
[4] Cf. CAPEZ, Fernando. Processo Penal Simplificado. São Paulo: Saraiva., 19ª., 2012, p. 222.
[5] Cf. STJ - HC 187757 SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJe 29/05/2012
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